雇傭調查公司偵探到的音像資料可否作為民事訴訟證據？

音像資料―—作為法律上一種獨立的新的證據種類，且已經被民事訴訟等領域確認。在《關于民事證據規則的若干規定》施行后，法院主動調查取證的范圍大大縮小。在當事人不便直接取證的情形之下，通過聘請私家偵探偷拍、偷錄的音像資料被廣泛地應用到訴訟實踐中來。但在民事訴訟中，私家偵探秘密錄制的音像資料是否有證據能力，應該具體問題具體分析。

基于司法實踐的要求,最高法院1995年3月做出了《關于未經對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料是不能作為證據使用的批復》。指出“證據的取得必須合法:只有經過合法途徑取得的證據才能作為定案根據。未經對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據使用�！痹撆鷱蛯τ诜ㄔ涸谒痉▽嵺`中認定私自錄音的證據能力具約束力，但生活中允許對方錄制其在法庭上對自己不利的談話內容作為證據的情況幾乎是不可能的。此批復使部分當事人因舉證困難或無法舉證而承擔不利的法律后果，無法對權利人進行有效的保護。

鑒于上述情況，最高法院2001年12月頒布的《關于民事訴訟證據的若干規定》中對此問題作出了新的規定,“以侵害他人合法權益或違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據”(第六十八條)。但另一方面證據規定又規定“有其他證據佐證并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復制件，對方當事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據的，人民法院應當確認其證明效力”(第七十條第三款)。然而，是否“侵犯他人合法權益”、是否“違反法律禁止性規定的方法取得”的規定籠統模糊，因此，這就給了法官以較大的自由裁量權。

對于在實踐中出現的聘請私家偵探跟蹤、秘密錄制音像資料的行為是否侵犯他人合法權益以及是否違反法律禁止性規定，可以由法官自由裁量。但應該根據不同情況來考量:

其一，在決定應予排除的非法證據時必須考慮到案件性質和社會危害程度，必須考慮到當事人取證的可能性與現實性。對于一般民事案件，不嚴重違反法律的強制性規定的證據應持一種較為寬容的態度，也是民事訴訟的本質屬性使然。

其二，要區分被錄制者的表達是在意志自由的情況下作出的，還是受到了欺詐、威脅、利誘等惡意方式的不良影響。通過欺詐、威脅、利誘等手段取得的視聽資料所提供的信息多為虛假的,不具備真實性，因此必須排除在定案證據之外。但是，如果被錄制者雖然對錄制活動一無所知但其意志處于自由的狀態，其談話、行為等也是其內心意思的自然表露，而不是被迫作出于己不利的虛假陳述，那么對于這樣的音像資料若一概因未經對方同意而不能作為證據使用，對于取得音像資料的一方當事人難謂公允。

其三，要查清音像資料錄制中，雙方當事人是否存在惡意串通.共同損害第三人;集體和國家利益。當對方當事人在庭審中認可此自行錄制的音像資料時，審判人員應查清事實并加以判斷，如有確認雙方當事人在主觀上是否有惡意串通，損害國家、社會或第三人利益的故意的情況，則排除該音像資料作為證據使用。

其四，音像資料經過鑒定沒有經過剪輯。根據《民事訴訟證據規則》中有關規定，“下列證據不能單獨作為認定案件事實的依據:(三)存有疑點的視聽資料;”(第六十九條)音頻經過剪輯，一般情況下是沒有法律效力的，因為通常情況下無法排除音頻的疑點。

總之，我認為，在不損害公民基本人權的情況下，或者說在衡量兩種權利保護先后次序后可優先保護的，而后秘密錄制的音像資料，都應該賦予其證據能力，在這一大前提下，再對其合法性和客觀性進行嚴格的審查后，確定是否具有證據能力，即是否可以作為認定事實的根據。只有這樣才有利音像資料證據在我國民事審判中的良性發展。